"Reina alguma controvérsia quanto à caracterização do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Em nosso entender, porém, a matéria tem de ser examinada à luz do enfoque a ser dado à atuação administrativa.
Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações. É o caso, por exemplo, em que autoridades públicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário.
Em questão que envolveu ordem do Município para transferir a área de atividade comercial de camelôs deficientes físicos, o então TACív-RJ, realçando o caráter discricionário do poder de polícia nesse aspecto, bem como o interesse público que constitui a finalidade dos atos administrativos, decidiu que a autorização tem natureza precária, razão por que “o direito de exploração de comércio em determinado local não inibe a municipalidade de alterá-lo em prol da comunidade, máxime porque a autorização traz ínsita em si o germe de sua potencial extinção, ainda que com prazo certo”. É nessa valoração do órgão administrativo sobre a conveniência e a oportunidade da transferência que está a discricionariedade do poder de polícia. Evidentemente, o que é vedado à Administração é o abuso do poder de polícia, algumas vezes processado por excesso de poder ou por desvio de finalidade.
O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, a Administração terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação, por via de consequência, se caracterizará como vinculada. No exemplo acima dos rios, será vedado à Administração impedir a pesca (não havendo, obviamente, outra restrição) naqueles cursos d’água não arrolados como alvo das medidas restritivas de polícia.
A doutrina tem dado ênfase, com cores vivas, à necessidade de controle dos atos de polícia, ainda quando se trate de determinados aspectos, pelo Poder Judiciário. Tal controle inclui os atos decorrentes do poder discricionário para evitar-se excessos ou violências da Administração em face de direitos individuais. O que se veda ao Judiciário é agir como substituto do administrador, porque estaria invadindo funções que constitucionalmente não lhes são atribuídas."
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 89
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